피상속인이 유언으로 상속재산의 분할방법을 정하지 아니한 경우에는「민법」에 의하여 공동상속인은 상속개시일과 협의분할하는 때까지 기간에 구애받지 않고 협의분할을 할 수 있으며 이에 근거한 상속개시의 효력은 상속개시일로 소급한다.

 

따라서 상속개시 후 상속세과세표준 신고기한 이내에 또는 신고기한 이후에 최초로 협의분할에 따라 상속등기를 한 경우 특정 상속인이 법정상속지분을 초과하여 재산을 취득하는 당해 재산은 증여재산에 해당하지 아니한다(상증집행 31-0-1).

 

즉 「민법」은 상속재산의 협의분할 자유원칙에 따라 최초의 협의분할을 상속행위로 보는 것이며 상증법 또한 공동상속인간의 협의분할에 의한 재산변동은 상속행위로 보아 증여세를 부과하지 않고 있다.